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刑事律师需要怎样的辩护思维

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刑事律师需要怎样的辩护思维

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【摘要】:
“法学教育,归根结底是培养法律思维的教育。”第一次听到这句话是在法大课堂,初入法学院时我还不以为然,深信我们应该掌握和学习的是运用法律的技巧,技巧掌握对了,最终判断就一定正确。随着案件越办越多,才发现每个案件都不一样,应对技巧千变万化,唯独办案的法律思维能够一以贯之,这才意识到思维的重要性。良好的法律思维,能筑成系统的办案习惯,面临复杂多变的案件,也能从容应对,把握关键。那么,对于刑事律师来说,到底需要培养怎样的刑事辩护思维呢?一、故事思维,引人入胜一条法律规定的修正,一次再审的纠错,一场划时代意义的庭审,一个案件的背后,都是一个个沉重的、不为人知的故事。这些故事如果没有经过辩护律师的讲述,将无法得到充分披露与呈现,那么整个法庭就只有一种声音,最后将导致重要的故事情节被忽略,真相难以还原,裁决未免失允。正如电影《罗生门》中,关于武士的死,原本大家都以为强盗是唯一的真凶,但在听取武士妻子、强盗、樵夫、女巫、和尚的不同版本故事后,才发现每一个故事都有可能是真相。现实中,每一个案件都可能是一出罗生门。所以刑事律师,首先得是一个故事的讲述者,能够将卷宗、被告人、证人身上了解到的案件事实形成故事,向法庭呈现。同故事的人物、情节、环境三要素一样,将犯罪事实转化为故事的心路历程,也是对全案事实、证据的总结归纳。其次,刑事律师得是一个故事的检验者,指控的犯罪故事是否准确、恰当,能否展现案件全貌,是否遗漏影响定罪量刑的事实,都值得刑事律师悉心发掘、展示。最后,刑事律师还得是一个故事的筛选者,去掉无关事实,挖掘隐藏故事。案件中存在与指控犯罪无关的事实、内容,应当筛除出去,避免影响到犯罪事实的审理;同时也要挖掘一些犯罪事实背后,是否有合理因素的故事情节。我们看到郭利因几盒奶粉就向雅士利索要300万高价,并以曝光相威胁时,是否也认为敲诈勒索罪有应得?但当我们了解到,奶粉超标以致众多儿童丧失健康,才发现这只是其中一位伟大父亲的正当维权;我们看到于欢对债主咬牙切齿、横刀所向,暴力恶行应当严惩,却未曾想这是一位孝子被非法催债而保护母亲的防卫行为。因此,讲述故事,补齐情节,是刑事律师的首要思维。 二、逻辑思维,层次分明叙述完事实,加上缜密的逻辑论证,才能确保结论准确,这是每个案件都需要遵循的三段论。古希腊有个著名的“半费之讼”案,学生向老师求教法庭辩论之术,两人约定,学生先付给老师一半学费,剩下一半等毕业后,学生第一次出庭打赢官司后再付,如果出庭败诉了,说明老师教学无方,则剩余学费可以不交。但学生毕业后一直不打官司,也不交学费,老师就起诉到法院。学生抗辩称:“如果法官判我赢,那依据判决我不必支付剩余学费;如果判我输,那么按照合同,我也不必支付学费。” 老师在订立合同时,未考虑到判决与合同之间的逻辑矛盾,而学生巧妙地利用这点,让自己免于担责,充分体现了学生严密的法律逻辑思维。对刑事律师来说,逻辑思维既是检验指控逻辑是否充分的试剂,也是制定辩护策略的必经之路。比如法定的程序逻辑,先侦查再起诉后审判,审判的犯罪事实必须在起诉范围内,当出现判决认定超越起诉内容与事实,或与起诉事实截然不同时,那么刑事律师就能意识到,判决因违反程序应予撤销,或不予认定超出起诉的部分;再如一些税务类犯罪的特殊案件中,行政程序前置于侦查程序,当税务行政机关未进行行政认定直接送往侦查机关时,那么刑事律师就能知晓程序违法,推动案件退回税务机关,在行政前置程序解决税款缴纳问题,避免刑责;又如实体上三阶层逻辑,以犯罪构成、违法性、有责性递进式判断是否构罪,从中刑事律师能够获取嫌疑人出罪或罪轻的理由,是主体、行为要件,还是防卫、避险等事由,又或是责任能力、缺乏期待可能性等,可以选择运用到辩护中。三、证据思维,抽丝剥茧每个事实都需要证据来证实,每一个要件都需要证据来体现,证据贯穿整个诉讼过程。这就需要刑事律师对每一单事实、每一个要件做证据梳理,抽丝剥茧,找到无法证实犯罪的突破口,或证实不构成犯罪的有利点,打破指控的证据僵局。如我们曾办理的某村干部涉嫌非国家工作人员受贿案中,为证实该成员具有非国家工作人员身份,公诉机关提供了2003年的村民大会选举、任命文件,看上去证据充分。但是经过我们详细调查后,发现选举文件的任命时间是2003年至2006年,2006年之后该村再未进行过村民小组选举,也没有重新任命村干部的文件。而嫌疑人收受财物的时间是在2012年,说明收受财物时已不具备非国家工作人员的合法身份,法院最终采纳辩护人质证意见,认定非公受贿罪名不成立。四、经验思维,信手拈来经验是最好的老师,往往能够指引你做出最快、最准的选择。霍姆斯大法官曾说过,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验,以经验克服逻辑上的不可能”。刑事律师办理的每一个案件都能够成为今后宝贵的财富,每一次总结也都能为之后的案件提供指引。经验能够告诉我们,程序的把握、策略的选择、案情的走向、结果的预测。另外,经验思维不仅包括对自己办案的总结,还包括对其他同类案件的借鉴。他山之石,可以攻玉。尽管我们信奉的是大陆法系,但案例的参考几乎充斥着整个诉讼过程。我们可以通过同类的案件,去分析该类犯罪常见的行为模式、指控需要的必备证据、控辩胶着的争议焦点、法庭关注的重要情节等等,还能从中归纳出可行的辩护策略,甚至能够成为左右法庭自由心证的法宝。在我们曾办理的曾某涉嫌受贿案中,一审辩护律师曾提出自首情节,由于检察院出具的《破案经过》显示,检察院是先接到纪委移送线索,立案后当事人才到案供述的,故一审法院未认定自首。我们介入二审后,发现案件缺乏纪委的《到案经过》,了解到检察院的《破案经过》其实并不是最早的到案情况,所谓的纪委的线索实际上是基于曾某的主动投案。我们遂向二审法院申请调取纪委的《到案经过》,还原了自首过程,最终成功争取到缓刑。正是得益于职务犯罪办案经验带来的判断力,才让我们发掘到《到案经过》,改变了一审认定。五、对抗思维,备战充分指控与辩护是组成刑事司法公正的两根相互对抗的支柱。所谓知己知彼,百战不殆。刑事律师要有对抗思维,了解控方指控犯罪的逻辑与方法,然后制定针对性的辩护策略。从起诉书列明的基本事实,到举证目录展示的证据,再到法律适用、罪名定性等,包括对庭审公诉方发问、举证的预测与应对。指控需是一个严密的闭环,当闭环出现漏洞,指控将难以成立。而辩护律师立于控方角度所要做的,就是为了更快、更准的挑出漏洞。同时,刑事律师的对抗思维,还包括站在公诉人角度换位思考。律师约见检察官的普及与认罪认罚制度的适用,使得控辩双方的沟通越来越频繁,也提供更多的机会求同存异。一些案件全案起诉证据不足,认定不起诉又比较艰难,公诉人也不能单独决定,坚持下去不仅要延期退查两次,被告人最终羁押期还遥遥无期。这时可以考虑给控方留个台阶,试着协商仅起诉双方认可的一小部分,达成认罪认罚,让被告人早日恢复自由。六、情理思维,将心比心我时常在想:理性论证过程是否需要情感的介入?情感因素会不会导致错误判断?越来越多的案件证明,刑事辩护是需要情理思维的。只有感同身受过,才能体会被告人行为的初衷情有可原,也更能让法庭采纳罪轻、无罪的情节。在我们曾办理的王某涉嫌故意杀人案中,王某用电话线将其丈夫勒死,杀人事实证据确凿,一审判处十五年。后来我们了解到,王某常年忍受家暴,甚至被丈夫在两个小孩面前殴打、凌辱,事发当晚丈夫又将妻子打醒,还试图用电话线将其勒死,却遭妻子防卫反杀。康德说:“人只能是目的,不能是工具”。我们做不了纯粹的理性人,也不能事后强求当事人在这样的情境下还能成为一个纯粹的理性人。法律工作者,不能单纯机械的套用法律,更不能沦为法律机器,而应该在追求案件的公平正义中,把握情理,保留温度。当我们将对当事人设身处地的理解融入到辩护中,最终打动了二审法官,改判防卫过当,判处五年有期徒刑。

“法学教育,归根结底是培养法律思维的教育。”第一次听到这句话是在法大课堂,初入法学院时我还不以为然,深信我们应该掌握和学习的是运用法律的技巧,技巧掌握对了,最终判断就一定正确。
随着案件越办越多,才发现每个案件都不一样,应对技巧千变万化,唯独办案的法律思维能够一以贯之,这才意识到思维的重要性。良好的法律思维,能筑成系统的办案习惯,面临复杂多变的案件,也能从容应对,把握关键。
那么,对于刑事律师来说,到底需要培养怎样的刑事辩护思维呢?

一、故事思维,引人入胜
一条法律规定的修正,一次再审的纠错,一场划时代意义的庭审,一个案件的背后,都是一个个沉重的、不为人知的故事。
这些故事如果没有经过辩护律师的讲述,将无法得到充分披露与呈现,那么整个法庭就只有一种声音,最后将导致重要的故事情节被忽略,真相难以还原,裁决未免失允。
正如电影《罗生门》中,关于武士的死,原本大家都以为强盗是唯一的真凶,但在听取武士妻子、强盗、樵夫、女巫、和尚的不同版本故事后,才发现每一个故事都有可能是真相。现实中,每一个案件都可能是一出罗生门。
所以刑事律师,首先得是一个故事的讲述者,能够将卷宗、被告人、证人身上了解到的案件事实形成故事,向法庭呈现。同故事的人物、情节、环境三要素一样,将犯罪事实转化为故事的心路历程,也是对全案事实、证据的总结归纳。
其次,刑事律师得是一个故事的检验者,指控的犯罪故事是否准确、恰当,能否展现案件全貌,是否遗漏影响定罪量刑的事实,都值得刑事律师悉心发掘、展示。
最后,刑事律师还得是一个故事的筛选者,去掉无关事实,挖掘隐藏故事。案件中存在与指控犯罪无关的事实、内容,应当筛除出去,避免影响到犯罪事实的审理;同时也要挖掘一些犯罪事实背后,是否有合理因素的故事情节。
我们看到郭利因几盒奶粉就向雅士利索要300万高价,并以曝光相威胁时,是否也认为敲诈勒索罪有应得?但当我们了解到,奶粉超标以致众多儿童丧失健康,才发现这只是其中一位伟大父亲的正当维权;我们看到于欢对债主咬牙切齿、横刀所向,暴力恶行应当严惩,却未曾想这是一位孝子被非法催债而保护母亲的防卫行为。
因此,讲述故事,补齐情节,是刑事律师的首要思维。
 
二、逻辑思维,层次分明
叙述完事实,加上缜密的逻辑论证,才能确保结论准确,这是每个案件都需要遵循的三段论。
古希腊有个著名的“半费之讼”案,学生向老师求教法庭辩论之术,两人约定,学生先付给老师一半学费,剩下一半等毕业后,学生第一次出庭打赢官司后再付,如果出庭败诉了,说明老师教学无方,则剩余学费可以不交。但学生毕业后一直不打官司,也不交学费,老师就起诉到法院。
学生抗辩称:“如果法官判我赢,那依据判决我不必支付剩余学费;如果判我输,那么按照合同,我也不必支付学费。” 
老师在订立合同时,未考虑到判决与合同之间的逻辑矛盾,而学生巧妙地利用这点,让自己免于担责,充分体现了学生严密的法律逻辑思维。
对刑事律师来说,逻辑思维既是检验指控逻辑是否充分的试剂,也是制定辩护策略的必经之路。
比如法定的程序逻辑,先侦查再起诉后审判,审判的犯罪事实必须在起诉范围内,当出现判决认定超越起诉内容与事实,或与起诉事实截然不同时,那么刑事律师就能意识到,判决因违反程序应予撤销,或不予认定超出起诉的部分;
再如一些税务类犯罪的特殊案件中,行政程序前置于侦查程序,当税务行政机关未进行行政认定直接送往侦查机关时,那么刑事律师就能知晓程序违法,推动案件退回税务机关,在行政前置程序解决税款缴纳问题,避免刑责;
又如实体上三阶层逻辑,以犯罪构成、违法性、有责性递进式判断是否构罪,从中刑事律师能够获取嫌疑人出罪或罪轻的理由,是主体、行为要件,还是防卫、避险等事由,又或是责任能力、缺乏期待可能性等,可以选择运用到辩护中。

三、证据思维,抽丝剥茧
每个事实都需要证据来证实,每一个要件都需要证据来体现,证据贯穿整个诉讼过程。
这就需要刑事律师对每一单事实、每一个要件做证据梳理,抽丝剥茧,找到无法证实犯罪的突破口,或证实不构成犯罪的有利点,打破指控的证据僵局。
如我们曾办理的某村干部涉嫌非国家工作人员受贿案中,为证实该成员具有非国家工作人员身份,公诉机关提供了2003年的村民大会选举、任命文件,看上去证据充分。
但是经过我们详细调查后,发现选举文件的任命时间是2003年至2006年,2006年之后该村再未进行过村民小组选举,也没有重新任命村干部的文件。而嫌疑人收受财物的时间是在2012年,说明收受财物时已不具备非国家工作人员的合法身份,法院最终采纳辩护人质证意见,认定非公受贿罪名不成立。

四、经验思维,信手拈来
经验是最好的老师,往往能够指引你做出最快、最准的选择。霍姆斯大法官曾说过,“法律的生命不在于逻辑,而在于经验,以经验克服逻辑上的不可能”。
刑事律师办理的每一个案件都能够成为今后宝贵的财富,每一次总结也都能为之后的案件提供指引。经验能够告诉我们,程序的把握、策略的选择、案情的走向、结果的预测。
另外,经验思维不仅包括对自己办案的总结,还包括对其他同类案件的借鉴。他山之石,可以攻玉。尽管我们信奉的是大陆法系,但案例的参考几乎充斥着整个诉讼过程。
我们可以通过同类的案件,去分析该类犯罪常见的行为模式、指控需要的必备证据、控辩胶着的争议焦点、法庭关注的重要情节等等,还能从中归纳出可行的辩护策略,甚至能够成为左右法庭自由心证的法宝。
在我们曾办理的曾某涉嫌受贿案中,一审辩护律师曾提出自首情节,由于检察院出具的《破案经过》显示,检察院是先接到纪委移送线索,立案后当事人才到案供述的,故一审法院未认定自首。
我们介入二审后,发现案件缺乏纪委的《到案经过》,了解到检察院的《破案经过》其实并不是最早的到案情况,所谓的纪委的线索实际上是基于曾某的主动投案。我们遂向二审法院申请调取纪委的《到案经过》,还原了自首过程,最终成功争取到缓刑。
正是得益于职务犯罪办案经验带来的判断力,才让我们发掘到《到案经过》,改变了一审认定。

五、对抗思维,备战充分
指控与辩护是组成刑事司法公正的两根相互对抗的支柱。所谓知己知彼,百战不殆。刑事律师要有对抗思维,了解控方指控犯罪的逻辑与方法,然后制定针对性的辩护策略。
从起诉书列明的基本事实,到举证目录展示的证据,再到法律适用、罪名定性等,包括对庭审公诉方发问、举证的预测与应对。指控需是一个严密的闭环,当闭环出现漏洞,指控将难以成立。而辩护律师立于控方角度所要做的,就是为了更快、更准的挑出漏洞。
同时,刑事律师的对抗思维,还包括站在公诉人角度换位思考。律师约见检察官的普及与认罪认罚制度的适用,使得控辩双方的沟通越来越频繁,也提供更多的机会求同存异。
一些案件全案起诉证据不足,认定不起诉又比较艰难,公诉人也不能单独决定,坚持下去不仅要延期退查两次,被告人最终羁押期还遥遥无期。这时可以考虑给控方留个台阶,试着协商仅起诉双方认可的一小部分,达成认罪认罚,让被告人早日恢复自由。

六、情理思维,将心比心
我时常在想:理性论证过程是否需要情感的介入?情感因素会不会导致错误判断?越来越多的案件证明,刑事辩护是需要情理思维的。只有感同身受过,才能体会被告人行为的初衷情有可原,也更能让法庭采纳罪轻、无罪的情节。
在我们曾办理的王某涉嫌故意杀人案中,王某用电话线将其丈夫勒死,杀人事实证据确凿,一审判处十五年。后来我们了解到,王某常年忍受家暴,甚至被丈夫在两个小孩面前殴打、凌辱,事发当晚丈夫又将妻子打醒,还试图用电话线将其勒死,却遭妻子防卫反杀。
康德说:“人只能是目的,不能是工具”。我们做不了纯粹的理性人,也不能事后强求当事人在这样的情境下还能成为一个纯粹的理性人。法律工作者,不能单纯机械的套用法律,更不能沦为法律机器,而应该在追求案件的公平正义中,把握情理,保留温度。
当我们将对当事人设身处地的理解融入到辩护中,最终打动了二审法官,改判防卫过当,判处五年有期徒刑。